Der Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung entsteht mit der Geburt des Kindes, d.h. am Tag der Niederkunft und dauert 98 Tage (Art. 16c Abs. 1 Erwerbsersatzgesetz, EOG). Mütter, deren Neugeborenes nach der Geburt längere Zeit (mindestens drei Wochen) im Spital bleiben müssen, können den Beginn der Mutterschaftsentschädigung auf den Tag aufschieben, an dem sie das Kind nach Hause nehmen dürfen (Art. 24 Abs. 1 der Verordnung zum Erwerbsersatzgesetz, EOV). Wenn das Kind erst einige Tage nachdem es nach Hause gekommen ist erkrankt und dann ein längerer Spitalaufenthalt notwendig wird, ist der Aufschub nicht möglich. Der Aufschub der Mutterschaftsentschädigung an sich ist zeitlich nicht begrenzt; er endet schlicht an dem Tag, an dem das Kind zur Mutter nach Hause zurückkehrt. Obwohl das Gesetz es nicht ausdrücklich regelt, wollte der Gesetzgeber eine Koordination des Mutterschaftsurlaubes gemäss Art. 329f Obligationenrecht (OR) mit dem Entschädigungsanspruch gemäss EOG, weshalb der Aufschub der Mutterschaftsent-schädigung auch den Aufschub des Mutterschaftsurlaubs zur Folge hat. Der unbegrenzte Aufschub führt unter anderem dazu, dass sich der Zeitpunkt der Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit schwer bestimmen lässt. Die weitaus grössere Problematik stellt allerdings der Umstand dar, dass die Mütter für die Zeit des Aufschubs kein Lohnersatz (EOG) zugute haben. Ob ein Lohnfortzahlungsanspruch auf Grundlage von Art. 324a OR besteht, ist umstritten und wird unterschiedlich gehandhabt.
Insgesamt ist die Situation nicht befriedigend, denn es kommt im Zusammenhang mit dem Aufschub des Mutterschaftsurlaubes häufig zu Lücken bei der Ausrichtung des Lohnes bzw. eines Lohnersatzes und damit zu finanziellen Unsicherheiten. Dies zusätzlich zu den bereits bestehenden Belastungen aufgrund des fragilen Gesundheitszustandes des Neugeborenen. Dem soll mit der neuen Regelung Abhilfe geschaffen werden.
An den Anspruchsvoraussetzungen und der Berechnung der Entschädigung (Art. 16b ff. EOG) ändert sich grundsätzlich nichts. Neu ist aber, dass der Mutterschaftsurlaub nicht mehr aufgeschoben, sondern unter den nachfolgenden Voraussetzungen (vgl. Art. 16c Abs. 3 nEOG) verlängert werden kann.
Das Neugeborene muss unmittelbar nach der Geburt ununterbrochen während mindestens drei Wochen im Spital bleiben. Dauert der Spitalaufenthalt des Kindes weniger als drei Wochen bzw. 21 Tage, so bleibt es beim Taggeldanspruch von 98 Tagen. Ebenfalls kein Anspruch auf Verlängerung der Mutterschaftsentschädigung besteht, wenn sich der Gesundheitszustand des Neugeborenen nach der Heimkehr verschlechtert und ein (erneuerter) Spitalaufenthalt notwendig wird.
Die Verlängerung wird nur gewährt, wenn die Arbeitnehmerin nachweist, dass sie im Zeitpunkt der Niederkunft beabsichtigte, nach Ende des Mutterschaftsurlaubes ihre bisherige oder auch eine andere Erwerbstätigkeit wieder aufzunehmen. Für den Nachweis wird eine Bestätigung der Arbeitgeberin notwendig sein. Nicht relevant ist, ob die Arbeitnehmerin geplant hat, nach dem Mutterschaftsurlaub Ferien oder unbezahlten Urlaub zu beziehen oder ihren Beschäftigungsgrad zu senken. Beschliesst die Arbeitnehmerin nach der Niederkunft, insbesondere aufgrund des längeren Spitalaufenthalts ihres Kindes, ihre Erwerbstätigkeit zu unterbrechen, so ist dies nicht relevant.
Hat sich die Arbeitnehmerin vor der Niederkunft dafür entschieden, ihre Erwerbstätigkeit nach der Geburt zu unterbrechen, wird keine Verlängerung der Mutterschaftsentschädigung gewährt, auch wenn ihr Kind nach der Geburt drei Wochen oder mehr im Spital bleiben muss. Mit der Verlängerung der Mutterschaftsentschädigung soll ein Lohnausfall abgefangen werden. Wird das Arbeitsverhältnisnach dem Mutterschaftsurlaub nicht wieder aufgenommen, kommt es zu keinem Lohnausfall, weshalb sich auch keine längere Ausrichtung der Mutterschaftsentschädigung rechtfertigt.
Die Verlängerung der Mutterschaftsentschädigung wird für die Dauer der Hospitalisierung gewährt, sie ist aber auf maximal 56 Tage begrenzt (Art. 16c Abs. 3 nEOG). Neu wird in Art. 329f Abs. 2 nOR auch geregelt, dass sich der Mutterschaftsurlaub um die verlängerte Dauer der Mutterschaftsentschädigung verlängert. Damit werden die beiden Ansprüche nun ausdrücklich koordiniert.
Muss das Kind beispielsweise 40 Tage im Krankenhaus bleiben, so verlängern sich der Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung und auch der Mutterschaftsurlaub um 40 Tage und dauern dann 138 Tage. Dauert die Hospitalisierung 80 Tage, so wird die Verlängerung für maximal 56 Tage gewährt, d.h. die Mutterschaftsentschädigung und damit auch der Mutterschaftsurlaub verlängern sich auf 154 Tage.
Die neue Lösung sollte rund 80% der Fälle abdecken. Für die übrigen Fälle, in denen das Kind länger als 56 Tage im Spital bleibt, müssen die Arbeitnehmerinnen und die Arbeitgeberinnen gemeinsam eine Lösung finden und beispielsweise den Bezug von Ferien, Mehrzeit oder unbezahltem Urlaub vereinbaren. Je nach Fall könnte auch ein Lohnfortzahlungsanspruch nach Art. 324a OR entstehen.
Ergänzt werden auch die Kündigungsschutzbestimmungen von Art. 336c OR. Eine Kündigung vor Ende des verlängerten Mutterschaftsurlaubs nach Art. 329f Abs. 2 OR ist nicht zulässig (Art. 336c Abs. 1 lit. cbis nOR).
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